Comment agir dans un contexte d’insolvabilité?
 
Trop souvent, le conseiller juridique de l’entreprise n’est mis au fait des difficultés financières de son client qu’au moment où des poursuites judiciaires sont intentées contre celui-ci. Le comptable ou le vérificateur, dont le mandat se limite généralement à la compilation, à l'examen ou à la vérification des états financiers de fin d’année, risque lui aussi d’apprendre à la dernière minute que son client est aux prises avec une situation financière précaire.
 
Sauvetage de l'entreprise
 
La gestion de la crise sera réalisée en fonction de l’urgence de la situation et du temps nécessaire pour que l'entreprise redresse la situation. Si l’entreprise dispose d’un peu de temps, l'expertcomptable ou le vérificateur pourra préparer un plan de sauvetage. Une fois le document réalisé, il sera important que le créancier soit contacté et informé des grandes lignes de celui-ci. Le comptable ou le conseiller juridique et le dirigeant de l’entreprise devront rencontrer le bailleur de fonds afin de le convaincre que le plan est viable et que l’entreprise retrouvera la voie de la rentabilité. Il y a urgence lorsque le dirigeant ne peut assurer le paiement des salaires de la semaine courante, quand un huissier attend à la porte pour exécuter une procédure de saisie, ou si l'entreprise subit quotidiennement des pertes d'exploitation importantes. Les recommandations du conseiller juridique ou de l'expert-comptable peuvent être draconiennes, car l'entreprise n'a que très peu de temps pour réagir et régler ses problèmes de liquidités. Si le temps presse, un avis d’intention de faire une proposition concordataire pourrait précéder le dépôt d’une proposition aux créanciers. Cela donnera le temps nécessaire aux conseillers de l’entreprise de finaliser le plan de redressement avant de le déposer auprès des autorités compétentes. De plus, il est presque impossible de réussir le redressement proposé sans le soutien de son bailleur de fonds. Celui-ci doit donc être tenu au courant tout au long du processus de redressement. Si le créancier ne croit pas au plan proposé, il exigera d’être remboursée de ses avances et l’entreprise devra trouver une autre source de financement. Une tâche qui pourrait être ardue dans un contexte d’insolvabilité. À court terme, il est possible de suspendre les recours du créancier, mais à long terme, l’entreprise a besoin du soutien financier de celui-ci pour réussir son sauvetage. Dans le cas où l’entreprise ne peut envisager une proposition et que la faillite est la seule issue, le bailleur de fonds devrait être prévenu avant de poser le geste. Il vaut mieux que ce dernier l’apprenne de l’administrateur, qui est aussi la caution dans la plupart des cas, que de recevoir un avis du syndic par la poste.
 
Réalisation par le créancier garanti
 
Mauvaise nouvelle pour le créancier : votre débiteur vous apprend que la proposition envisagée ne peut être concrétisée pour diverses raisons, ou vous apprenez que votre débiteur a fermé ses portes et cessé toutes ses opérations commerciales. Vous détenez diverses garanties sur les biens de votre débiteur, mais comment pouvez-vous procéder à la réalisation de celles-ci ? En vertu du Code civil du Québec, le créancier pourrait nommer un séquestre afin d’exercer ses recours hypothécaires. Il pourrait aussi utiliser le syndic de faillite, qui a le droit de réaliser les actifs grevés au créancier en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et ce, sans devoir atteindre les délais des recours civils et tout en inversant les priorités de la TPS et de la TVQ.
Évaluons d’abord les principaux avantages et désavantages dont s’accompagne la réalisation des actifs par un syndic de faillite plutôt que par un séquestre.
 
AVANTAGES
 
DÉSAVANTAGES
> Réalisation plus rapide des hypothèques mobilières concernant les inventaires et les équipements (pas de préavis de 10 jours selon LFI et de 20 jours selon le C.c.Q.) ;
 
> Élimination des obligations des créanciers garantis en vertu des articles 243 à 252 de la LFI ;
 
> Inversion de certaines priorités du C.c.Q. sauf les déductions à la source fédérales et provinciales (TPS, TVQ, loyer, impôts corporatifs).
Ceux-ci seront considérés comme des créanciers ordinaires plutôt que prioritaires par rapport aux créanciers garantis ;
 
> Suspension des procédures des autres créanciers contre les actifs grevés;
 
> Simplification des procédures de vente (le rachat de garantie plutôt que l’exercice des recours hypothécaires) ;
 
> Utilisation des larges pouvoirs d'enquête du syndic;
 
> Pas de loyer d’occupation avant la première assemblée des créanciers,
sauf si le syndic exploite le commerce du failli ;
 
> Limite le risque de l’article 14 de la Loi sur le ministère du Revenu ;
 
> Prise de possession par le syndic des actifs libres de lien et peut changer les serrures du local occupé par le débiteur (pas nécessaire de déménager les actifs).
 
> 5% de prélèvement du surintendant ;
> Les inspecteurs de la faillite doivent approuver la vente pour la masse des créanciers ;
 
> Taxation des honoraires et débours du syndic relatifs à la vente des actifs grevés ;
 
> Le syndic a un devoir de transparence plus important que le
séquestre envers les différents intervenants.
 
Maintenant, voyons quelles sont les principales différences entre les fonctions de syndic et de séquestre.
 
 
SÉQUESTRE
SYNDIC
NOMINATION
> Par un créancier garanti en vertu d'un contrat de garantie.
 
DEVOIRS ET POUVOIRS
Faire preuve de prudence, soit :
> agir honnêtement ;
> être de bonne foi ;
> être aussi prudent qu'une personne raisonnable ;
> ne pas être tenu d'agir de façon parfaite ;
> faire preuve d'un degré de compétence raisonnable.
La première responsabilité consiste à faire valoir les droits
du créancier garanti et d'agir en son nom et non au nom
du débiteur :
 
> Prendre possession des biens nantis et les contrôler ;
> Assumer la responsabilité secondaire envers le débiteur,
le garant, les créanciers garantis de rang inférieur,
les créanciers ordinaires et les actionnaires;
> Être tenu responsable des gestes qui, selon
le document de garantie, dépassent ses pouvoirs;
> Être responsable de mettre fin aux sources de contamination
actives au moment de nommer un séquestre.
 
CONTRÔLE ET PROTECTION DES BIENS
> S’assurer que les biens sont nantis ;
> Être responsable des biens nantis dès sa nomination.
 
RÉALISATION DES BIENS
> Respecter les procédures du C.c.Q;
> Évaluer les biens ;
> Réaliser les biens nantis selon des pratiques commerciales raisonnables et obtenir l’autorisation du créancier garanti ;
> Obtenir le meilleur prix dans les circonstances ;
> S'assurer que les biens sont suffisamment annoncés sur le marché.
 
RAPPORTS
Au moment de sa prise de possession et à tous les six mois durant son administration.
 
DISTRIBUTION DU PRODUIT DE LA VENTE
Le créancier garanti est le premier à être payé à même le produit de réalisation des actifs nantis, mais après le paiement des dettes suivantes:
> Priorités ;
> Hypothèque de rang supérieur ;
> Fiducie présumée (TPS, TVQ, DAS).
 
S'il y a un surplus après la dette du créancier garanti, le séquestre
le remet à la compagnie.
 
HONORAIRES ET DÉBOURS
> La rémunération du séquestre est celle approuvée par le
créancier garanti.
 
INDEMNITÉS
> Articles 251 et 252 de la LFI, s’il a agi de bonne foi ;
> Indemnité depuis le 30 septembre 1997, article 14 de la LFI : environnement ; employeur-successeur.
 
NOMINATION
> Par le séquestre officiel lors d'une cession volontaire ou par le tribunal lors d'une ordonnance de séquestre.
 
DEVOIRS ET POUVOIRS
Faire preuve de prudence, soit :
> agir honnêtement ;
> être de bonne foi ;
> être aussi prudent qu'une personne raisonnable ;
> ne pas être tenu d'agir de façon parfaite ;
> faire preuve d'un degré de compétence raisonnable.
La première responsabilité consiste à protéger et à réaliser
les actifs libres de lien pour la masse des créanciers :
> Prendre possession de tous les biens et les contrôler ;
> Assumer la responsabilité secondaire envers le créancier garanti, les créanciers garantis de rang inférieur, le débiteur, le garant et les actionnaires ;
> Être tenu responsable des gestes qui causent un préjudice à
l'un ou l'autre des intervenants qui ont un intérêt dans les biens sous la saisi du syndic;
> Être responsable de mettre fin aux sources de contamination actives au moment de la faillite.
 
 
 
CONTRÔLE ET PROTECTION DES BIENS
> Contrôler l'ensemble des biens du failli ;
> Être responsable de tous les biens dès la faillite.
 
 
RÉALISATION DES BIENS
> Évaluer des biens ;
> Réaliser tous les biens selon des pratiques commerciales raisonnables après avoir obtenu l'autorisation du créancier garanti, de la masse des créanciers ou des inspecteurs ;
> Obtenir le meilleur prix dans les circonstances ;
> S'assurer que les biens sont suffisamment annoncés sur le marché ;
> Opinion légale indépendante sur la validité de la garantie du créancier garanti (13.4 de la LFI).
 
RAPPORTS
Un état des recettes et des débours est produit à la fin de l’administration.
 
DISTRIBUTION DU PRODUIT DE LA VENTE
Sous réserve des droits des créanciers garantis et des fiducies présumées
pour DAS, le produit de réalisation des actifs libres de lien est distribué
selon l'art. 136 de la LFI.
S'il y a un surplus après le paiement de la totalité des créanciers, le syndic
le remet à la compagnie.
 
HONORAIRES ET DÉBOURS
> La rémunération du syndic est celle que lui votent les
créanciers en assemblée par résolution ordinaire ou celle
approuvée par le tribunal.
 
INDEMNITÉS
> Indemnité depuis le 30 septembre 1997, article 14 de la LFI : environnement ; employeur-successeur.
 
 
Pour le créancier, la décision finale de choisir une façon plutôt qu’une autre sera influencée par différents facteurs tels que la nature des garanties, la collaboration du débiteur ou l’absence de celle-ci, la localisation des biens, les priorités de la Couronne et les délais pour l’exécution de la réalisation des garanties.