Þ
Perte d'un client
important;
Þ
Diminution marquée
du volume d'affaires;
Þ
Forte concurrence
sur les prix;
Þ
Diminution du
marché en général;
Þ
Augmentation
importante des coûts de production;
Þ
Augmentation des
coûts de l'énergie;
Þ
Frais fixes trop
élevés;
Þ
Problèmes
informatiques majeurs;
Þ
Acquisition d'un
concurrent à un prix trop élevé;
Þ
Poursuite
judiciaire importante;
Þ
Mauvaise décision
stratégique de la part des dirigeants.
Les exemples susmentionnés nous démontrent qu'aucune
entreprise n'est à l'abri d'une crise financière qui pourrait
lui être fatale.
Souvent, les actionnaires, les employés, les clients,
les fournisseurs et d'autres personnes dépendent
financièrement de la viabilité de l'entreprise insolvable.
Cependant, ils peuvent tout de même se considérer comme
chanceux dans leur malchance.
Il existe en effet une solution de dernier recours
pour que l'entreprise puisse sortir de son bourbier
financier : c'est la proposition concordataire
(ci-après « proposition ») sous le régime de
la
Loi sur la faillite et
l'insolvabilité (ci-après « L.F.I. »).
La proposition permet régulièrement de sauver des
entreprises aux prises avec de sérieux problèmes financiers,
d'où l'importance de l'utilisation de ce mécanisme légal dans
notre système économique.
Compte tenu des coûts raisonnables de la mise en place
de cette solution, la proposition est accessible même aux
petites et moyennes entreprises.
Dans ce document, nous étudierons la démarche d'une
proposition afin de réorganiser une entreprise insolvable
dans le but de lui permettre de vivre à long terme.
Nous vous présentons la façon dont un syndic applique
la législation relative à la proposition.
Notre présentation s'adresse surtout aux avocats qui
ne sont pas spécialisés dans le domaine de la faillite et de
l'insolvabilité, mais qui doivent de temps à autre conseiller
une entreprise aux prises avec des difficultés financières
importantes ou un client qui doit transiger avec une
entreprise insolvable. À titre d'exemple, votre client veut
acquérir les actifs d'une entreprise insolvable, ce qui
pourrait nécessiter que cette dernière dépose une proposition
concordataire avant que votre client ne finalise la
transaction.
Pour plus de détails ou de précisions sur le point de
vue légal, nous vous référons dans chacune des sections aux
articles de loi précis qui s'appliquent à nos propos et nous
avons joint en annexe une copie conforme des articles
auxquels nous faisons référence1.
1. Démarche préalable au dépôt d'une
proposition
1.1 Qui peut entreprendre la
démarche?
Þ Législation : paragraphes 2(1), 50(1) et 50
(1.) L.F.I.;
Þ Mise en pratique par un syndic : Une
proposition peut être déposée par une entreprise insolvable.
1.2 Définition d'une
personne insolvable
Þ Législation : paragraphe 2(1) L.F.I.;
Þ Mise en pratique par un syndic :
Une entreprise est insolvable si :
♦ Elle est incapable de payer ses dettes au
fur et à mesure de leur échéance
- ou -
♦ Elle est incapable d'acquitter ses dépenses
courantes dans le cours normal de ses affaires au fur et à
mesure de leur échéance
- ou -
♦ La totalité de ses biens n'est pas
suffisante, selon la valeur de liquidation, pour permettre
l'acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir.
1.3 Signes avant-coureurs de
problèmes financiers
Þ Législation : non applicable;
Þ Mise en pratique par un syndic :
Voici les signes avant-coureurs qui pourraient vous
aider à diagnostiquer si une entreprise est en difficulté
financière. Nous vous suggérons d'être vigilant lorsque vous
décelez ce genre de signes auprès d'une entreprise. Plus
l'entreprise agira tôt pour connaître plus à fond ses
problèmes, plus elle sera en mesure de trouver une solution
viable :
♦ Absence de renseignements financiers à jour;
♦ Tendances négatives des ratios financiers
habituels;
♦ Modifications des politiques qui donnent
lieu à des profits gonflés ou à des pertes moindres (par
exemple, capitalisation d'immobilisations incorporelles);
♦ Écarts entre les résultats financiers
prévisionnels et vérifiés ou différences majeures entre les
résultats réels et prévisionnels;
♦ Paiement ralenti ou non systématique des
fournisseurs et problèmes d'approvisionnement connexes;
♦ Augmentation du nombre de créanciers
préférés ou détenteurs d'hypothèques légales de l'État (il
s'agit habituellement de ministères);
♦ Accumulation exagérée des comptes clients et
du stock, dont la rotation se fait beaucoup plus lentement
que dans l'ensemble de l'industrie;
♦ Vente de biens productifs de revenus;
♦ Renseignements de tiers ou renseignements
publics troublants qui indiquent, notamment, une augmentation
d'enquêtes sur la solvabilité;
♦ Tentatives de refinancement ou demandes en
vue d'obtenir de l'aide du gouvernement;
♦ Frais de crédit-bail qui, s'ils étaient
capitalisés, indiqueraient des niveaux d'emprunt très élevés
(ratio d'endettement);
♦ Niveaux d'emprunt qui atteignent
régulièrement les limites;
♦ Baisse des réserves de liquidités,
découverts, versements de prêts en souffrance ou demandes
répétées de prolongation d'échéance;
♦ Nombre très élevé de litiges;
♦ Politiques de croissance, d'acquisition ou
de diversification trop ambitieuses;
♦ Modifications touchant la
direction ou le comportement de celle-ci;
♦ Accroissement du taux d'absentéisme et du
nombre d'accidents chez les employés;
♦ Mauvais état des locaux (propreté);
♦ Augmentation du nombre de plaintes des
clients, de commandes en souffrance, d'articles manquants et
de conflits de nature contractuelle.
1.4 Étude des états
financiers pour comprendre la nature et l'importance des
problèmes
Légalement, la démarche d'une proposition débute avec
le dépôt, par télécopie, des documents statutaires de
l'entreprise au Bureau du surintendant des faillites.
Il est primordial de bien comprendre qu'une fois que
les documents statutaires sont déposés auprès du Bureau du
surintendant des faillites, la proposition ne peut plus être
retirée par l'entreprise. La décision de l'entreprise de
demander la protection de la Loi sur la faillite
et l'insolvabilité est irréversible.
Si la proposition est refusée par les créanciers,
l'entreprise devient automatiquement en faillite dès que le
vote est officialisé lors de l'assemblée des créanciers.
Compte tenu de la faillite automatique de l'entreprise
en cas de refus par les créanciers de procéder à une
proposition, vous comprendrez que nous considérons la
proposition comme une solution de dernier recours.
Par conséquent, il est extrêmement important pour
l'entreprise, avant de décider de déposer une proposition,
d'examiner si elle ne peut pas s'en sortir en utilisant un
autre moyen qu'une proposition qui deviendra une catastrophe
pour les actionnaires en cas de refus par les créanciers.
C'est l'étude de la situation financière (le bilan des
actifs et des passifs à une date récente, préparé selon les
principes comptables généralement reconnus) de l'entreprise
qui déterminera si l'entreprise peut éviter de faire une
proposition.
À
titre d'exemple, si une entreprise a peu de créanciers en
nombre mais que leurs créances sont tellement élevées que
l'entreprise est insolvable, l'entreprise pourrait envisager
de conclure une entente de règlement quelconque de façon
informelle avec chacun de ses créanciers. Ainsi, l'entreprise
n'encourrait pas le risque que les créanciers puissent la
mettre en faillite en rejetant une proposition formelle
déposée en vertu de la Loi sur la faillite et
l'insolvabilité.
Par conséquent, il devient impératif, avant
d'entreprendre le processus de la proposition, d'étudier les
états financiers de l'entreprise insolvable afin de bien
cerner la nature et l'importance des problèmes financiers que
vit l'entreprise.
En période de crise financière, plusieurs petites et
moyennes entreprises ont de la difficulté à produire leurs
états financiers dans un délai raisonnable. Malgré ses
difficultés, l'entreprise doit absolument regrouper les
ressources nécessaires afin de les produire le plus
rapidement possible avant de prendre une décision aussi
importante que celle de déposer une proposition.
1.5 S'assurer de la
rentabilité des opérations de l'entreprise
Une fois que les dirigeants en sont venus à la
conclusion que l'entreprise doit absolument faire une
proposition formelle à l'ensemble de ses créanciers en ayant
recours à la protection de la Loi sur la
faillite et l'insolvabilité afin de sortir de son
bourbier financier, les dirigeants doivent se poser une
deuxième question fondamentale : les opérations quotidiennes
de l'entreprise sont-elles rentables ou peuvent-elles le
devenir à moyen terme?
Plusieurs entreprises ont entamé le processus de
proposition qui a été acceptée par les créanciers sans
réussir à être viables à long terme.
En effet, ces entreprises n'ont pas réussi à régler
leur problème fondamental, soit celui de rentabiliser leurs
opérations quotidiennes. Même si elles ont réglé leur
problème de surendettement et que leur bilan financier est
équilibré une fois que les créanciers ont accepté un
compromis important de radier une partie de leurs créances,
elles ne génèrent pas de profit quotidien à même les
activités fondamentales qui justifient leur raison d'être.
Ces entreprises ont fermé leur porte à long terme malgré
qu'elles avaient réussi avec brio leur proposition.
Par contre, si les opérations fondamentales de
l'entreprise insolvable sont rentables mais que l'entreprise
a connu des difficultés passagères qui lui ont créé un passif
insurmontable autrement que par une entente quelconque avec
l'ensemble des créanciers, l'entreprise devrait faire une
proposition en vertu de la Loi sur la faillite
et l'insolvabilité qui lui permettra de retrouver une
viabilité à long terme et de sauver une activité économique
commerciale dont dépend le revenu de plusieurs personnes
(employés, actionnaires, clients, fournisseurs, etc).
1.6 S'assurer de l'appui de
la banque qui finance les opérations à court terme
Þ Législation : paragraphes 65.1(1) à 65.1(9)
L.F.I.;
Þ Mise en pratique par un syndic :
Ici, nous abordons un aspect très important et
vital pour la réussite à long terme de la proposition par
l'entreprise.
La majorité des entreprises ont besoin de financer
leurs opérations à court terme. En effet, le salaire des
employés, les achats de stocks, les loyers et les autres
coûts d'opérations quotidiens sont payables, la plupart du
temps, plus rapidement que les termes de paiement octroyés à
leurs clients pour payer les services qu'elles leur ont
fournis.
Cet écart temporel entre le paiement des fournisseurs
et la perception des recevables explique que les entreprises
ont des marges de crédit auprès des banques remboursables à
demande et garanties par les comptes à recevoir et les
inventaires de l'entreprise. En général, les banques exigent
que leur marge de crédit utilisée par l'entreprise ne dépasse
pas 50 % de la valeur des stocks et 75 % de la valeur des
comptes à recevoir excluant les 90 jours et plus.
Généralement, lors d'une crise financière importante,
les entreprises utilisent la totalité de la marge de crédit
autorisée par la banque et ne respectent pas les ratios
bancaires susmentionnés. Par conséquent, ils sont en défaut
selon le contrat d'emprunt signé avec la banque.
Avant que l'entreprise dépose une proposition ou après
que la proposition ait été approuvée par les créanciers et le
tribunal, la banque pourrait demander à l'entreprise le
remboursement, dans un délai raisonnable (disons 60 jours),
de la totalité de la marge de crédit. Si la banque demande le
remboursement de sa marge de crédit, l'entreprise ne pourra
pas survivre très longtemps. En effet, étant donné que
l'entreprise est insolvable, il lui serait presque impossible
d'intéresser une autre banque à financer les opérations de
l'entreprise. Les banques ne sont pas intéressées à hériter
des problèmes des autres.
Par conséquent, les relations entre l'entreprise et la
banque sont vitales dans une réorganisation commerciale.
L'entreprise doit avoir l'appui de son banquier avant
d'entreprendre une proposition et doit s'assurer que la
banque continuera de financer les opérations pendant cette
période, une fois que l'ensemble des créanciers non garantis
auront approuvé la proposition.
De plus, pendant la proposition, l'entreprise
collectera des recevables et déposera ces sommes dans le
cours normal des affaires en réduction de la marge de crédit.
Par la suite, l'entreprise aura besoin d'une partie de
ces sommes qu'elle vient de déposer à la banque pour payer
ses dépenses courantes encourues après le dépôt de la
proposition (salaires, achats d'inventaires, loyer,
publicité, électricité, télécommunications, etc).
L'entreprise doit négocier et s'entendre avec la
banque concernant l'utilisation de la marge de crédit durant
la proposition selon la fluctuation des comptes à recevoir et
des stocks.
La proposition crée une incertitude pour la banque,
qui aura des exigences particulières selon l'état du dossier
de l'entreprise dans le but de protéger ses intérêts à titre
de créancier garanti.
En vertu du paragraphe 65.1(1) et de l'alinéa 69.1(1)
b) L.F.I., la banque ne pourra pas mettre fin à sa marge de
crédit autorisée avant que la proposition ne soit approuvée
par les créanciers et par le tribunal. Mais, selon l'alinéa
65.1(4)b) L.F.I., l'entreprise ne peut exiger de nouvelles
avances de fonds de la banque.
En pratique, la banque fixe généralement le nouveau
montant autorisé de la marge de crédit au montant utilisé par
l'entreprise au moment du dépôt de la proposition et exigera
d'approuver les chèques qui seront émis pendant la
proposition afin de s'assurer qu'ils sont nécessaires aux
opérations courantes.
De plus, pendant la proposition, la banque suivra
chaque semaine la variation de sa position bancaire, c'est-à-
dire le niveau de la marge de crédit utilisée par rapport à
la valeur des comptes à recevoir et des inventaires. La
banque va exiger que sa position bancaire ne se détériore pas
par rapport au moment du dépôt de la proposition.
Le dépôt d'une proposition n'a pas pour effet
d'empêcher le créancier garanti auquel la proposition n'a pas
été faite en rapport avec sa garantie en particulier de
réaliser celle-ci (par. 69.1(5) L.F.I.).
Lorsque le créancier garanti vote en faveur du rejet
d'une proposition qui lui a été faite, il peut dès lors
réaliser sa garantie (par. 69.1(6) L.F.I.).
En conclusion, la banque pourrait toujours retirer sa
marge de crédit une fois que le tribunal aurait approuvé la
proposition, ce qui serait dramatique pour l'entreprise.
Par conséquent, la législation n'est pas claire au
sujet des droits de l'entreprise et de la banque concernant
les contrats de marge de crédit, et la seule façon dont
l'entreprise doit régler cette question est de s'entendre
avec la banque au préalable et de tout mettre en oeuvre pour
conserver la confiance de celle-ci à long terme, afin
d'éviter qu'elle mette fin un jour ou l'autre à leur relation
d'affaires.
1.7 Étudier la structure de
la dette
L'entreprise doit étudier la structure de sa dette
afin de déterminer la pertinence de déposer une proposition à
l'ensemble de ses créanciers non garantis.
À
titre d'exemple, si l'entreprise a peu de créanciers non
garantis et que la majeure partie de sa dette représente des
emprunts garantis et contractés auprès de différentes
institutions financières, il serait plus approprié de
négocier directement une entente de règlement avec les
institutions sans déposer une proposition. En effet, une
proposition est appropriée lorsqu'il y a beaucoup de
créanciers non garantis avec lesquels négocier.
Avantages de la proposition :
Þ Elle permet d'éviter de négocier
individuellement avec chacun des créanciers non garantis;
Þ Elle suspend les procédures de l'ensemble des
créanciers et, par conséquent, l'entreprise peut travailler
sur son plan de relance tout en bénéficiant de la protection
de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité
(art. 69 à 69.1 L.F.I.);
Þ L'entreprise doit obtenir l'approbation des
créanciers non garantis votant sur la proposition par une
majorité en nombre et une majorité des deux tiers en valeur
(art. 54 L.F.I.);
Þ Une fois la proposition approuvée par les
créanciers, celle-ci lie tous les créanciers non garantis,
incluant ceux qui sont réfractaires et qui ont voté contre la
proposition, évitant ainsi d'avoir l'obligation d'obtenir
l'approbation de 100 % des créanciers non garantis (art. 62
L.F.I.).
Lorsqu'il y a beaucoup de créanciers non garantis, il
est impossible pour une entreprise de négocier
individuellement avec chacun de ceux-ci. Ces arrangements à
l'amiable ne lient que ceux qui y souscrivent et n'empêchent
pas un des créanciers réfractaires d'entreprendre des
procédures contre l'entreprise. Par conséquent, la
proposition devient nécessaire au sauvetage de l'entreprise.
À
titre de deuxième exemple, si l'entreprise a beaucoup de
créanciers non garantis mais que deux ou trois créanciers
très importants représentent ensemble plus que le tiers en
valeur des créances non garanties, l'entreprise devrait
négocier directement au préalable avec ces derniers les
termes et conditions de la proposition éventuelle afin de
s'assurer d'avoir leur appui dans le calcul du vote.
Nous voyons à l'aide de ces deux exemples que la
structure de la dette de l'entreprise influencera beaucoup la
démarche de l'entreprise ayant pour objectif ultime de sortir
de son bourbier financier en obtenant l'appui de ses
créanciers.
1.8 La classification des
créanciers visés par la proposition
1.8.1 Garantis
Une proposition est faite à la masse des créanciers,
mais elle peut aussi être faite aux créanciers garantis d'une
ou de plusieurs catégories (par. 50.(1.2) L.F.I.).
La proposition portant sur des réclamations garanties
d'une catégorie particulière doit être faite à tous les
créanciers garantis dont la réclamation appartient à cette
catégorie (par. 50(1.3) L.F.I.).
Peuvent faire partie de la même catégorie les créances
garanties des créanciers ayant des droits à ce point
semblables, compte tenu des critères énumérés au paragraphe 50
(1.4) L.F.I., qu'on peut en conclure qu'ils ont un intérêt
commun.
1.8.2 Non garantis
La proposition est faite soit à la masse des
créanciers, soit aux diverses catégories auxquelles ils
appartiennent (par. 50(1.2) L.F.I.).
1.8.3 Créances de Sa Majesté du Canada
La Couronne, fédérale ou provinciale, est
clairement assujettie à la Loi sur la faillite
et l'insolvabilité (art. 4.1 L.F.I.) et n'est pas une
créancière garantie (art. 86 L.F.I.).
La superpriorité de la Couronne fédérale (par. 224
(1.2) de la Loi de l'impôt sur le revenu
(ci-après « L.I.R. »)) ou provinciale de percevoir de façon
péremptoire et prioritaire certaines créances fiscales par
une saisie-arrêt à même les actifs de l'entreprise est
suspendue dans le cadre de la proposition (al. 69.1(1)c)
L.I.R.).
Par contre, le tribunal ne peut approuver une
proposition qui ne prévoit pas le paiement intégral à Sa
Majesté du Canada ou d'une province, dans les six mois
suivant l'approbation de la proposition par le tribunal, de
tous les montants qui étaient dus lors du dépôt de la
proposition et qui sont de nature à faire l'objet d'une
demande aux termes du paragraphe 224(1.2) L.I.R. ou de toute
disposition législative provinciale dont l'objet est
semblable.
Depuis 1997, la proposition peut prévoir que les
réclamations contre les administrateurs de l'entreprise
(présentes, passées, réelles ou réputées) et qui concernent
les obligations de celle-ci dont ses administrateurs peuvent
être, ès qualités, responsables en droit à ce seul titre (ce
qui exclut tous les cautionnements contractuels dont
bénéficierait tout créancier de l'entreprise) seront éteintes
à l'occasion de l'approbation par le tribunal de la
proposition (art. 50(13) à 50(17) L.F.I.).
1.8.4 Les locateurs et la répudiation de baux
Les locateurs ont une créance privilégiée quant aux
arriérés de loyer pour une période de trois mois précédant la
proposition (al. 136(1)f) L.F.I.) et le tribunal ne peut
approuver aucune proposition qui ne prescrive pas le
paiement, en priorité sur les autres réclamations, de toutes
les réclamations privilégiées à l'article 136 L.F.I. (par. 60
(1) L.F.I.).
Par conséquent, la proposition devra prévoir, s'il y a
lieu, le paiement de ces arrérages.
La proposition permet à l'entreprise de résilier son
bail commercial sur préavis de 30 jours donné lors du dépôt
de la proposition (par. 65.2(1) à 65.2(8) L.F.I.).
Le locateur n'a droit à aucune indemnité, mais il
pourra produire une preuve de réclamation ordinaire selon les
termes de la proposition pour une somme équivalant au
préjudice subi du fait de la résiliation ou au moindre des
montants suivants :
Þ Le montant du loyer pour la première année
suivant la date de résiliation plus 15 % du loyer à courir
après la première année;
Þ Le montant équivalant à trois ans de loyer.
Le locateur pourra voter sur la proposition dans la
catégorie des créanciers ordinaires ou, s'il y a lieu, dans
la catégorie distincte à laquelle appartiennent les
réclamations semblables produites par des locateurs.
1.8.5 Employés
Les employés ont une créance privilégiée quant aux
arriérés de salaires, de commissions pour services fournis au
cours des six mois précédant la proposition (al. 136(1)d)
L.F.I.) et le tribunal ne peut approuver aucune proposition
qui ne prescrive pas le paiement, en priorité sur les autres
réclamations, de toutes les réclamations privilégiées à
l'article 136 L.F.I. (par. 60(1) L.F.I.).
Par conséquent, la proposition devra prévoir, s'il y a
lieu, le paiement de ces arrérages.
1.9 Suspension des
procédures (art. 69 à 69.1 L.F.I.)
1.9.1 Généralités
La plus importante conséquence du dépôt d'une
proposition est la suspension générale des procédures, à
l'encontre de tout créancier, ordinaire ou garanti, sauf les
exceptions prévues aux paragraphes 69.1(2) et 69.1(3) L.F.I.,
et la demande d'exemption que peut formuler un créancier en
vertu de l'article 69.4 L.F.I.
La suspension des procédures continue jusqu'à
l'exécution intégrale de la proposition, auquel cas, les
procédures deviennent irrémédiablement caduques.
1.9.2 Exemption de la suspension
